直企及分公司、经销商典型案例和违法行为(上)

　　此时会议召开时间已经过去了大半年，且会议未在长沙市开福区市场监管局进行备案记录，许多关键性证据可能会因时间久远而灭失。在确定了会议的具体地址后，专案组当即决定前往酒店进行外围取证。
　　到达酒店后，专案组直接联系了酒店专门负责会议接待场地租赁的市场部经理，在进行初步询问后确定了会议召开的场所为酒店金色大厅宴会厅，办案人员对该大厅进行现场核查后发现与视频中拍摄的场所基本一致，于是查阅复制了酒店2018年8月10日当日的会场营销台账资料和相关合同，同时对8月10日负责金色大厅宴会厅的酒店当值工作人员开展询问调查。
　　经过对酒店当值工作人员询问，办案人员基本确定了2018年8月10日长沙市××××酒店金色大厅宴会厅确实召开了“××肽业绩表彰星耀盛典”会议，并且酒店当值工作人员也对视频中的场地以及陈某的讲话内容进行了确认。然而，通过查阅会场营销台账资料和相关合同，却将会议主办方的线索指向了广州××企业管理咨询有限公司。
　　根据这一线索，专案组决定对广州××企业管理咨询有限公司进行调查，但却碰了壁。经调查，广州××企业管理咨询有限公司为两名自然人股东投资成立，这两名自然人股东又同时担任数家公司的股东和高管，虽然其中包含了当事人各地区的一些分公司和关联公司，但要想直接证明广州××企业管理咨询有限公司与当事人存在关联，证据的效力太弱。
　　面对调查陷入僵局，专案组决定换一个思路继续围绕长沙市××××酒店进行调查。办案人员进一步询问酒店工作人员，得知当天会议负责安保工作的公司为湖南××保安服务有限公司。办案人员对该安保公司进行调查取证时，发现转账记录、发票、合同的对象为当事人的湖南分公司，而酒店提供消费方的发票抬头是当事人。据此，专案组认为违法主体基本确定，立案时机已经成熟。2019年3月11日，长沙市开福区市场监管局正式对当事人涉嫌虚假宣传案进行立案调查。
　　立案之后，专案组决定先从当事人的湖南分公司作为突破口进行调查。一是考虑现今掌握的证据并不能直接证明当事人实施虚假宣传的违法行为，所取得的证据还都是旁证，当事人如果矢口否认，案件调查会再次陷入僵局。二是考虑当事人为直销企业，直销企业在当地举办直销会议必须在会议举办地的监管部门进行备案，这是一项日常工作。当事人于2018年8月10日举行培训会议并未到长沙市开福区市场监管局进行备案，以此为理由约谈当事人在湖南的分公司，合情合理且不会打草惊蛇，不易引起当事人的警觉。
　　在联系当事人的湖南分公司负责人后，该分公司负责人到长沙市开福区市场监管局接受了询问调查。办案人员主要围绕会议为何没有备案进行询问，对会议视频进行了旁敲侧击。最终该公司负责人对会议视频的内容进行了确认，并如实讲述了会议举办的具体情况和具体分工：会议场所是由广州××企业管理咨询有限公司进行联系的，而当事人的湖南分公司主要负责与安保公司对接，负责会场秩序维护工作，会议主办方为当事人。

　　案件定性存争议
　　通过外围调查、迂回取证，专案组获得11项关键证据，可以证明当事人存在违法行为，但是办案人员对本案的定性及法律适用存在争议。
　　观点一：当事人涉嫌违反《广告法》第九条第(二)项的规定，构成在广告中使用国家领导名义的违法行为。
　　观点二：当事人涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成对商品的销售状况、用户评价做虚假宣传的违法行为。
　　经过讨论，专案组得出一致意见，认为当事人采取召开会议方式，在会议上由公司形象代言人陈某口述国家领导人服用其产品“××肽”，虽然宣传内容涉及国家领导人，但其行为方式并非广告行为，且当事人无法对其宣传内容提供证据证实其真实性。对于“国家领导人服用其产品”的口述，可以视为对其商品销售状况以及用户评价的宣传，因此当事人的行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成对商品的销售状况、用户评价做虚假宣传的违法行为。
　　对案件违法性质进行认定后，专案组认为当事人利用国家领导人的名义进行虚假宣传，其行为性质恶劣，严重损害了党和国家领导人形象。会议现场参与人数众多，影响范围广，且案发后无任何补救措施，其情节不符合依据《行政处罚法》第二十七条应当予以从轻或者减轻处罚的标准。同时，当事人于2019年2月21日因违反《广告法》第九条第(二)项的规定，被原上海市工商局检查总队罚款100万元。当事人在两年内的两次违法行为虽然违反的法律法规不同，但均涉及使用国家机关和国家领导人的名义，手段不同但本质相同。