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【转载】 专家论证太平洋无罪 审计为定罪造虚假数据 2

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接上篇 专家论证太平洋无罪 审计为定罪造虚假数据 1

胡钢：中国互联网协会政策资源委员会委员、中华全国律协高新网络委员会委员

　　胡钢：BMC不可能构成传销 是否具有可欺骗性值得考虑
　　各位前辈、各位专家大家好，我是做互联网方面的律师，总体宏观材料都看了一下，只是给大家提供细节上的考虑，对无罪辩护本身没有什么意见。
　　第一点可能背景性的资料，点滴、很侧面、很细节的东西，比如检察院提到太平洋直购官方网，没有官网没有官方网，检察官对电子商务了解不够。
　　第二点太平洋直购网这是电子商务以前没有的词，可能避免直销，我也查一下域名，我们一般搞电子商务或者搞网络都知道主流用数字加拼音，或者字母组合比较少，仅仅域名来说，也是长期经营的考虑，欺诈性注册的网站，一般时间非常短。
　　我看了他们的协议、招商说明书，从我做互联网领域法律人来说，这种协议还比较粗糙，相关协议写得非常复杂，另外模式名称给我感觉有点山寨，BMC在电子商务领域从来没有出现过。可以认为创新，也可以说山寨。很多互联网公司都在亏损，我们认为正常的。此前评审过程中，大家提到进行审计，多半做财务审计。
　　我非常同意相关的专家意见，这种销售模式不可能构成传销事件。但是这种商业模式是否具有可持续性？是否具有某种的欺诈性，找几位有一定数理基础人、软件开发人七八个干一个星期，所有争议最大的诚信渠道商户情况全部分析出来，这种模式究竟是否存续下去，可以分析。你说盈利都是基于真实销售，数额在哪里我们还不知道，比较笼统，值得我们考虑。
　　PV值，解释财务限值。大家都关注一个网页的浏览量，浏览量意味着去的人越多，成交越大。初步的感觉，特别同意陈律师的一个观点，是一种新模式，定性要慎重，确实有很多看不懂。所幸整个系统一直在公安部门监管掌控之中，只是勉强维持运作，诚信商户渠道商的发展也是控制着的。我个人认为不构成传销类型。是否可持续性或者可具有诈骗性，现有数据库数据非常容易做出来，不仅仅可找财务专家，再找有点数理基础、软件开发能力、提取能力人，都能做出非常精确的分析。
　　陈有西：胡钢他是贸促会的仲裁员，自己也是一个律师，法学硕士，这方面意见非常中肯。电子商务这个新东西，现在一下子都消化比较难。这个案子案卷有150多本，我们研究这个案子也是搞了个把月，所以今天我们已经把最主要的内容都归纳到这个小册子里边，详细可能把起诉书和辩护词对照起来看，以及政法委、公安局给工商局退卷函中，要点都已经体现出来了。今天想要论证的要点给各位专家讲一下：
　　1、重点研究这种BMC模式，到底属于新型电子商务方式，还是高明的骗局；
　　2、返利本金，买的东西越多折扣越大，这种层级，和里边传销层层靠人头拉保证金是不是一回事；
　　3、预约保证金，比如手机套餐先给五千，你在网上打电话一年，慢慢扣回去，消费一年手机归你用了，预交五千保证金能不能作为企业流动资金先使用？
　　4、这种动用是不是构成挪用？现在审计，把保证金不作为企业经营性收入、也不作为暂收款，看成是不能动用的死资金，不能作为企业资金收入。这是江西南昌检察院、公安局的观点。我们的观点这保证金是企业贷入的资金，当然可以用，只要以后消费足以支付，如果不消费能够达到要求退还保证金，这是一个争议；
　　5、太平洋网上两千多万商品，直接在网上购物，价格便宜不便宜不管它，买东西是不是真实？如果传销，东西可能值一元，他虚拟成一千元，最后一个级别交钱的肯定完蛋。但它现在商品真实、价格透明低廉的销售，口号“省钱加赚钱”。以五粮液为例，从供货商一瓶260元，在网上卖580多元，到酒店销售1280元，从260元进来到消费者网上买500多元，里边利润差价有300多元。一般传统商务当中，这300多被中间的商人赚走了，太平洋网把这个利润以返利折扣方式，全部让还给消费者，这样模式商品是不是真实？这样模式能不能持久进行？到底盈利还是亏损？按照审计报告这个公司盈利1.1亿，保证金纳入返利和退回，付掉13.7亿，但公安委托的审计把这个归还保证金的正确开支，会计调账为“管理费开支13.7亿”。认为保证金是不能归还，没有收入，开支了13.7亿管理费，公司当然会出现亏损，这个企业到底真正亏损还是盈利？这也是一个争议的焦点；
　　6、审计报告的问题，原来说亏损6个亿，现在说亏损13亿，审计报告的错误，前后矛盾，随心所欲，结论不真实的问题。
　　7、隐瞒真相的问题，传销一般隐瞒真相引诱下家交入门费。加入传销人员，上当受骗。本案的保证金不被别人占有，都在自己的电子结算账户上。
　　8、假定100元商品有10元利润，7元让利消费者，你消费到100元，设定你有7元的积分，所以消费7千拿到1000PV，你能够达到这个消费额，如果预交7000保证金，就先拿到1000PV，7000元保证金能原封不动退还给渠道商，这里边是不是合理？
　　9、社会危害性，到目前为止网上购物没有一个人投诉。如果有投诉网上买到假货，质量比较差，里边有一个承诺，所有供应商有质量保证金放在银行监控，假一赔十，这个网上诚信体系。还有对12万渠道商，有三证的审查，审查以后，保证所有的渠道商不会坑蒙网上购物的消费者，对这些公司也是网上全部公示资质，消费者可以到工商局核对。
　　10、宏观上把握的问题。针对公检法内部都有争议的事物、法学界有争议的电子商务新模式，有争议问题，我们用民法手段调整、行政法手段调整，还是用刑法手段调整，一棍子打死？本案当中，工商局从来没有一次处罚，也没有一次整改通知书，当时抓起来，公安动手以后，五个月侦查后无罪放掉；结果就采取公安监控经营，一年半中一直指导这个企业运营，公安监控所有重大开支。结果这个期间，增加30多亿保证金。这个公司的所有行为，并没有隐瞒消费者，工商局从来没有说你们这个行为错误，公安局说你这个停止不能搞。
　　而且这个网站，到现在已经抓了14个人，高管都抓了，八个多月，江西南昌太平洋直购网被指控传销网站，到现在照样还运营。如果是传销，这个网为什么人抓了网还在？这样的行为我们用刑法解决、还是民法、行政法解决，对新生事物怎么样看待它？调整它？
　　主要有这么一些问题要进行研究。前年，另外的律师所已经委托了陈兴良、张明楷、刘仁文等五位刑法和民法的专家进行过一次论证。为了让各位新到专家了解案情，现在先请上次参加论证的刘仁文教授谈点看法。
　　主持：陈有西，一级律师，全国律协知识产权委员会委员，中国人民大学律师学院兼职教授
　　起诉书两点存忧 陈有西曝审计为定罪造虚假数据　
　　赵恩峰：北京炬原律师事务所律师，本案第三被告辩护人
　　我就刚才阮教授提的问题———关于渠道商推广利润来源于何处？作一一介绍。这关系到本案的定性问题。我觉得胡钢老师说的很重要，需要一个数理模型来加以说明。本人参与了案件的辩护，在法庭上我做了一个数理模型的PPT，下面简单的给大家做汇报。
　　这里是一个数理模型。假如最大渠道是全球商，最高形成的推广联盟、消费联盟也好是最高的渠道，比如说全球7000万保证金，签订合同以后，他负责推广责任，把7000万推广责任，向更细度转移，当他在单位时间内，自己的保障责任完成，其他的渠道商都会将保证金交到太平洋网，就会有另一个替代保证金7000万交到这里，原先交的全球商就可以将自己的保证金取回，但是他的渠道商地位不变。到最后发生稍微的变化，大的保证责任，细化为小的保证责任，最后最低一个渠道商的概念，它是7000元保证金，不能再招商？而是保证消费责任，他必须自己和宣传网站产生免费注册会员，到网站买货。免费会员，不用交任何费用，到网站买货就行。
　　达到保证责任完成7000元，他也可以成为渠道商。当买的货自己和自己组织免费会员到网站买的货，达到7000元，返利积分达到目1000PV，视为保证消费责任完成。这样，就必然会有无数自然消费者到网站买货，货上边每个商品都有网上明示的返利点数，当返利数达到1000PV，保证金就全额退还给他。
　　以太平洋网站的一个独立推广系统—全球渠道为例说明。一个全球渠道商上交7000万元保证金去推广网站，他就会在合同的约束下履行自己的“保证推广责任”，去推广更多的渠道推广商加入太平洋网站，替代自己去完成承诺的推广责任即保证责任转移（又叫PV的批发转移）。
　　推广成功，购物网上出现了置换的7000万，供货商每月结算。同时按照电子商务平台合同的约定，供货商把返利留在网站，通过太平洋网的返利，实际上这些利润最终分流到网上购物者和渠道商手中。从本金支付图，实际N个渠道消费。一个全球商的保证责任，转移保证责任会产生更多的渠道商推广，更多渠道商早晚会落到最小的保证商，就是保证消费，保证消费和实际消费者，联合产生自然消费，商家货物后边返利，返利数达到保证金数额的时候保，证责任完成。推广最终获利来源，所有本金返还以后，从供货商的供货智中，实现了向网站支付答应给消费者的商业利润。
　　以最简单理想化推广状态加以演示：为便于证明，将保证金返还和利润推广支付分述：　　
　　1个7000万保证金推广商履行合同推广10个700万保证金渠道商，当10个700万即7000万保证金依合同关系交到太平洋网站时，7000万保证金推广商视为完全履行保证合同，依合同收回自己的7000万保证金。这时网站上存有10个新推广商共计7000万的等值保证金。同样，10个700万保证金推广商推广100个70万保证金推广商时，700万保证金推广商完成保证责任，收回保证金;网站上仍存有100个70万即7000万的保证金。以此类推，最终推广形成10000个7000元的保证金推广商；该级别推广商的保证责任发生了变化，由“推广保证责任”变为“消费保证责任”，即7000元保证金推广商须自己消费和推广免费会员消费。当他们到网站上自然消费购买货物的返利总和达到7000元时，其保证责任完成，并收回保证金。这时网站就会从供货商返利中得到7000万元返利。该7000万元供货商返利按照网站对不同保证金推广者事先约定的分配拨比率进行共计91%的分配。
　　由此清楚的看到：
　　1，保证金本金返还能够依合同兑付。
　　2，推广商推广利润最终来源于供货商支付给太平洋网站的消费返利，而整个流程在合同和保证金的作用下是必然而确立的结果。
　　3，推广利润的支付使用了太平洋网站资金的流动性，而太平洋网站依据BMC电子商务模式产生了越来越大的资金池，用流动性支付是科学，可靠的。（见5图）
　　阮齐林：传销的核心就是两点：第一，靠“拉人头”获利。第二，形成“层级”获利机制，上一级不仅从“下线”获利，还从“下线的下线获利”，这样的依层级提取收益的结构，使上线通过发展下线可以产生几何级数的收益，从而进一步激励加入者发展下线即“拉人头”。如此循环，刺激支撑传销活动发展。
　　传销获利模式派生两个特点：第一销售是“空的”，即没有商品购销的实际内容，或虽然有商品购销但价格与价值严重脱离，商品只是“道具”。第二带有掠夺性，因为上线根据层级以几何级数无穷“吃”下线，获利巨大，具有掠夺性质。传销这两个特性导致对社会经济秩序有危害。
　　我们脑子不是数学脑子，搞不太清楚。或许参加进去、体验一下就清楚了。对获利机制，还没有完全弄明白，很难判断性质。
　　就本案而言，太平洋网购存在商品交易内容获取PV返点的部分，因为存在真实的商品交易或货真价实的商品交易，消费者每付的一分钱，都拿到了对价的商品，显然不是传销，而是促销的手段。
　　不过，《起诉书》中指控，存在这样的情形：没有实际购物仅仅交“保证金”就可以获得“渠道商”资格，并且“渠道商”随着保证金金额增加而获取更高PV返点。如果存在这种现象，如果这“保证金”缴纳以及“渠道商”高返点待遇的取得与商品购销脱节，那么，可能有“拉人头”嫌疑。因为我对太平洋购销模式我还没有了解透彻，没有看清里面是否存在“层级”性，即上线是否从“下线的下线”获利，如果有层级性，则跟传销近似的地方；如果没有层级性，至少目前谈不上传销。
　　陈有西：供货商和销售商、消费价格之间，会产生利差。没有人与人之间的层级，只有消费积分12个等级差别，买1万和买12万返利级别不一样。现在控方将这种消费返利差别，直接理解为是人头层级，同时认为，渠道商赚的就是别人后交的保证金。从这个模型，可以清楚地看出，每个人的保证金都不可能被移用侵占，一直在他自己的账户上。只要公司不倒闭，都能够保证购物消费。而渠道商完成推广任务后，只是取回了自己原先交的自己的保证金。而不是别人的保证金。
　　阮齐林：就我们了解传销基本的特点，第一是拉人头，第二层级性。上线吃下线，还吃下线下线，刺激不断发展下线，容易导致资金链的崩溃。就这个模式来看，目前没有看出层级性，没有层级性应该不属于传销。但是有一点，任何一个政府都是很担忧，就是巨额的保证金，公司可以支配，如果巨额的保证金，突然出现血本无归，百姓就会在法院门口骂你。
　　刘仁文：阮教授是刑法专家，我非常尊重他的意见，他在这方面非常有权威。好多案子，他论证过我们才放心，关键问题不回避。
　　王健：是不是有这样规定，我成了一个会员，我发展一个会员，他会员消费PV值我能有一部分？我发展会员消费PV值，在我里边能不能有？
　　陈有西：总渠道商可以理解为自己的PV值，享有大商的优惠级别。但是返利不能重复计算。相当于我们80年代国外企业先拿订单，你拿消费订单越多，总量越多，折扣率越高。比如我做房地产，我做很大的小区，买一栋楼多少折扣、买一个单元多少折扣，不可能买一层楼一个人住，肯定卖给别人，这种优惠值之间就有差值。一块作为你年销售总量算，折扣都享受到了，但是返回利润这一块，直接返给购物者，跟大渠道商没有关系。
　　王健：虽然不是人的层级关系，很可能是有量的层级。
　　阮齐林：这个《起诉书》里边就两个东西令人担忧，第一个是巨额保证金安全，第二个，只有100多人靠买商品达到一定金额成为渠道商，其他都是“空的”（仅仅交保证金获得渠道商待遇）。有真实商品交易而形成的渠道商待遇以及获得PV返点，这不是问题。
　　陈有西：《起诉书》这个数据是审计中故意搞错的，也是为了定罪需要而受侦查观点的影响出现的虚假数据。法庭调查中我们已经指出了这个问题。实际上通过消费实现返利的有13000多户。有很多是既交保证金又进行直接消费实现了返利条件。而且，这个网的积分是永远不过期的，随着时间的延长，直接消费达到7000元的人会越来越多。像去年光棍节一天某购物网网上购物191亿，直接网上交易量是非常大的。目前个人交易额每个月2亿左右。卖东西是这样，包括手机充值，太平洋网上手机充值量，已经相当于江西省移动、电信、联通地面充值总计还多。因为100元只收97元，有3元的让利，手机用户都选择太平洋网来充值。100块手机话费充进去，太平洋97块，把1.5块直接让给消费者，另外1.5块利润，消费到PV值1000的，也还给你。虽然这个利润很小，但是基数非常大。现在这个网直接消费者已经有676万，以后实现直接消费积分1000PV的会更多。
关键词：太平洋无罪
本文来源：中国直销网
 
 

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