中国直销和资本市场（五）——新《证券法》下的中国直销市场

    前言：
    
    我在《中国直销与资本市场（四）——新<公司法>下的中国直销市场》中，对2006年1月1日起实施的新《公司法》对中国直销市场形成的影响进行了剖析，而就在同一天，同样会对中国直销市场带来长远影响的新《证券法》也正式实施。本文特就新《证券法》对中国直销市场带来的影响做针对性分析，以期从资本市场上更好地探索中国直销未来之路。 
    
    新《证券法》下的中国直销市场
    
    一、新《证券法》对证券发行的影响
    
    相关条款：
    
    第十条：
    
    有下列情形之一的，为公开发行：
    
    （一）向不特定对象发行证券；
    
    （二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；
    
    （三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
    
    相关影响：
    
    新《证券法》第十条将证券发行明确区分为公开发行和非公开发行两种方式，并明确定义了“公开发行证券”的概念。对证券发行的明确定义，为直销公司制度设计中对高级别经销商和管理层给予股票和期权激励提供了法律依据。
    
    （一）直销公司将多以非公开发行证券形式设计奖金激励制度或吸引战略投资者
    
    上述条款中可以知道：“非公开发行证券”的典型情况是公司定向募集新股，累计向不超过二百人的特定对象发行股票。在直销公司奖金制度中，由于股票和期权激励机制往往针对高级别经销商或管理层等特定对象，人数相对有限，容易满足“非公开发行”的条件。同时，由于“公开发行证券”门槛、条件相对较高，而且新《证券法》对于“非公开发行证券”不要求向证券监管部门报批，这对直销公司以非公开发行股票以及吸引战略投资者等提供条件。而且，由于在中国股票市场上，暂时没有一家纯粹以直销业务为主营业务的上市公司，多数涉及股票市场的直销公司往往是以上市公司的兄弟公司存在，所以，直销公司将多进行非公开发行证券，以达到其设计奖金激励制度或吸引战略投资者的目的。
    
    （二）直销公司制不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式制定非公开发行证券策略
    
    鉴于许多操作严重不规范的直销公司在直销五法出台之前，在奖金制度中经常采取夸大其词的说法，对直销商进行洗脑式教育，并以广告、公开劝诱和变相公开方式制定非公开发行证券，并要求直销商强制执行，如不执行会给直销商带来更大的利益损失，最典型如最深谙股票市场的Amkey（安旗）在2005年诱使其业绩达到一定级别的经销商集资开办店铺，并认购其将于美国上市的内部股票，带来的结果是时至今日国内诸多Amkey（安旗）店铺因公司管理混乱而关闭，认购股票至今仍不见实质性进展，但就店铺保证金和股票认购款却是为公司直接拿走。
    
    相关结论：
    
    直销公司将多采用“非公开发行证券”形式设计奖金激励制度或吸引战略投资者，但如果有直销公司以广告、公开劝诱和变相公开方式制定非公开发行证券策略，则应加强自我防范，避免不良直销公司有意识侵害直销商利益。
    
    二、新《证券法》对直销上市公司和公司高管的影响
    
    相关条款：
    
    第六十三条 发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
    
    第六十八条 上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。
     
    上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。 
    
    上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。
     
    第七十三条 禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。 
    
    相关影响：
    
    上市公司的重要特色就是资金向社会募集，信息向社会公开，广大股东享有知情权，包括对公司基本经营状况、股权结构、高管人员、股东变化、行情走势、财务报表、重大信息、股本分红、资本运作、关联担保、资金使用等。所以，涉及到上市公司的直销公司，可以通过其关联上市公司的情况得以了解其集团公司整体情况，进而对其集团下属直销公司进行分析判断，以决定是否成为其直销商。
    
    尽可能多地掌握上市公司的资讯，是证券从业人员进行投资判断的前提条件，毕竟每个上市公司都会经过充分地包装才会在证交所上市。新《证券法》一方面从上市公司层面进行了严格要求：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”；另一方面从公司高管方面进行了严格要求：“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”、并严格防范内幕交易：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”。在一些外国的司法判例中都强调，对上市公司信息披露业务要实行严格的责任，而且只要信息披露义务人，特别是上市公司披露的会计报表等，有虚假的就必须要承担责任，包括它的负责人和实际的控制人，也是要承担连带责任。
    
    同样地，每个直销公司也会经过大手笔地包装和公关，才可能拿到直销牌照，在中国直销市场大举行动，所以尽可能多地掌握直销公司全面的资讯，是直销从业人员进行直销选择的前提条件。从直销公司经营情况来看，在极具中国特色的直销五法中，以《直销企业信息报备、披露管理办法》对信息披露做了明确要求，对中国直销业信息披露重点在于保证金存缴情况，直销员直销经营收入及纳税明细情况，企业每月销售业绩及纳税情况，直销培训员备案，直销企业直销员总数，各省级分支机构直销员总数、名单、直销员证编号、职业及与直销企业解除推销合同人员名单，涉及企业的重大诉讼、仲裁事项及处理情况等等十几项细化项目，从直销商分析判断风险而言，这些数据只能反映直销公司当时的部分经营数据，但并没有直接反映到直销公司的财务数据，而且这些经营数据并没有要求经过第三方独立审计，也很难做到第三方独立审计，其真实性不得而知。从直销公司高层人员连带责任方面，《直销法》就是完全的盲点，对直销公司高管没有任何明确约束。实质上，许多直销公司的经营班子，就是有过数年直销经验的大网头，依其在不规范的中国直销市场上积累下来的所谓的人气和口碑，在许多直销公司充当直销职业经理人，其结果往往是带着自己的亲信班底在许多新兴直销公司进行连续开盘试验，采掘多个直销公司的第一桶金，以致有诸如《2005十大跳槽直销名人》的文章，但结果却往往毁誉参半，甚至扭曲了不少直销人对直销操盘手的看法。直销操盘手和公司高管在直销文化、经营理念、管理方式、为人素质等多方面的不可调和的矛盾也造就了大批直销难民——但是，没有相关任何规定对直销公司高层人员为害市场，作乱一方有任何明确责任追究，即使是操盘手和公司高层联手做假，大肆操纵非法传销，欺骗直销商。
    
    尽管依据《公司法》和《直销法》，直销公司在某些硬指标要求上比上市公司还要严格，但从信息批露角度，《证券法》则比《直销法》要求得完善得多，所以对涉及到上市公司的直销公司，从证券市场上反而比直销市场上更容易掌握公司经营和资金情况，毕竟在资本市场上公司的财务数据公布、重大信息批露是非常充分的，资本市场上更加透明有效。近期轰动直销业界的海王生物（000078）在2005年度报告爆出公司亏损7.41亿元，进而影响到直销业界对海王直销申牌的顾虑就是这个道理——相对而言，在资本市场上，海王财务舞弊问题早已不是新鲜事情，上海财务舞弊研究中心早在2002年5月就已经撰文《海王生物：欺诈成就未来》，对其高价增发圈钱以及大股东巧取豪夺掏空上市公司的行为提出质疑，同时在2005年半年报之前，中心又撰文《海王生物：中国上市公司会计数字游戏标本》，但在中国直销博客网（http://www.***.net）上20多篇文章的海王问题专题连载引爆的其在直销市场上的轰动性效应，却是远远大于其在资本市场上的反应，也有利于直销人从财务方面更加谨慎和全面地看待直销公司及其风险。
    
    相关结论：
    
    《证券法》对上市公司经营情况和公司高管连带责任方面做了严格规定，这方面的周密思考却是《直销法》所没有考虑到的。涉及到上市公司的直销公司，可以在两套法律的约束下，更加谨慎从事，倘若有经营不良出现，也会有资本市场和直销市场的双重拷问进行揭露。但对于更多不够发行上市但却如过江之鲫存在的不规范直销公司或非法传销公司，能有效进行揭露和分析研究的资料则是较难获取，对于其主要操盘手和高管人员，也只能在《刑法》的大框架下进行勾勒了，在直销领域的约束，现在还是零。
    
    三、新《证券法》对直销咨询和直销媒体行业的影响
    
    相关条款：
    
    第七十八条 
    
    禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中做出虚假陈述或者信息误导。 
    
    各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。
    
    第一百七十一条 投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为： 
    
    （一）代理委托人从事证券投资； 
    
    （二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失； 
    
    （三）买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票； 
    
    （四）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息； 
    
    （五）法律、行政法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。
    
    相关影响：
    
    新《证券法》这部分条款直接影响到与直销业相关的直销咨询和直销传媒行业。直销咨询和直销传媒行业是在现实直销生活中存在，但却很少被提起的盲点，比如诸多直销培训机构、直销制度设计公司、直销专业媒体、直销专业网站等。
    
    直销咨询和直销传媒行业伴随着我国直销市场的发展而兴起，随着国内直销实战和理论的丰富，于最近几年迅猛发展，起到了重要的直销知识的启蒙、普及和推广作用，为繁荣直销市场、为直销从业人员了提供专业的直销工作、理论、书籍、培训、教育、电子服务等。但同样由于直销业的专业性门槛，众多直销从业人员对合理合法的直销市场缺乏了解的渠道、对直销公司的基本面也缺乏透彻的了解，决定了直销市场对直销咨询业的需求。然而直销咨询和直销传媒行业的力量却是非常强大，占据着现有直销市场很大的话语权和行动权，但现行直销环境下，并没有相应的约束力量，更多只是依赖行业首先的自发性约束。
    
    正是因为现行直销咨询和直销传媒行业多依赖自发性约束，很容易因各直销咨询和直销传媒行业主体的利益问题、生存状态、经营方式的不同而引起争议。以直销制度后台设计公司为例，不同直销制度后台设计公司能力、水平完全不同，与银行电子银行对接程序也分三六九等，但往往报价时却不分高低，要价离谱；又以直销专业媒体为例，由于直销专业媒体现在生存来源很重要的部分是各直销公司的广告费用，对待同一件直销事件，有时会出现完全相反的直销报道，让不知内情人莫辨其衷，或是同意直销公司花钱买版面，甚至与非正规直销公司联手炮制新闻，伪造形象，蒙蔽直销商；再以直销专业网站为例，由于直销专业网站的商业化运作，不少直销专业网站并非可以坚守中立立场，而只能代表其背后所有者的利益取舍，相关伪专家在网站上大放言论，污染视听，误导直销商投资；更有甚者，直销媒体和咨询机构为图其私利最大化，竟然虚张声势欺世盗名，联手打造“直销盛会”借颁奖之名，大肆敛财，成为中国直销业界一大丑闻。
    
    所以，新《证券法》针对证券投资咨询行业提出了不得“利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息”，同时“禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场”，“各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导”，这些对于涉及直销业的上市公司同样有效，但《直销法》相关法规则没有相应规定。相信随着直销牌照的依次颁发，直销管理的逐步规范，与直销行业相关的配套管理方案将会一步步到位，“直销黑嘴”将会依法承担相应责任。
    
    相关结论：
    
    现行直销法律体系暂时考虑直销公司运作居多，对直销行业相关领域暂时未做过多规定，所以会存在不良直销咨询和直销媒体机构借机谋利，形成中国直销市场特殊的“直销掮客”，在利益驱使下演化得光怪离陆。新《证券法》的相关规定对未来《直销法》修订会有积极的借鉴意义，相信日后对直销法的修正中会对直销咨询和直销媒体行业有所规范。
    
    四、新《证券法》对上市公司收购的影响
    
    相关条款：
    
    第八十五条 投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。
    
    第八十八条
    
    通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。
    
    收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。 
    
    第九十三条 采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
    
    第九十六条
    
    采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。
    
    第一百零一条 收购上市公司中由国家授权投资的机构持有的股份，应当按照国务院的规定，经有关主管部门批准。 
    
    国务院证券监督管理机构应当依照本法的原则制定上市公司收购的具体办法。
    
    相关影响：
    
    新《证券法》关于上市公司收购的主要修改方面有：
    
    （一）为要约收购、协议收购以外的收购方式预留了法律空间
    
    新《证券法》在确定要约收购、协议收购作为主要收购方式的基础上，也允许其他合法方式收购上市公司，为其他收购方式的出现预留了法律空间。根据已实施的《上市公司收购管理办法》，上市公司的收购除要约收购和协议收购外还可以包括：在证券交易场所集中竞价交易方式收购上市公司股权、通过国有股权划转、法院裁决、继承、赠与等合法途径获得上市公司的股权等各类上市公司收购形式，国外更有“私下协议收购”、“合并收购”等各种上市公司收购形式。因此，新《证券法》对于收购方式做出灵活规定符合上市公司收购的发展规律和方向。
    
    （二）改“强制性全面要约收购”为“强制性要约收购”，增加了比例要约收购的规则
    新《证券法》放松了上市公司收购管制，把原法规中“强制性全面要约收购”修改为“强制性要约收购”，有利于通过上市公司并购重组提高资源配置效率。收购人可以根据自己的收购目标，选择持有或者通过协议、其他安排与他人共同联手收购上市公司，对收购对象发出全面收购或者部分收购的要约，灵活控制收购成本。
    
    与此同时，新《证券法》取消了全面要约收购的规定，增加了比例要约收购的规则，这方便了不以退市为目的的要约收购，降低了收购成本，提高了市场效率，进一步完善了上市公司的收购、兼并制度。
    
    （三）为证券监督管理机构制定上市公司收购的具体办法提供了法律依据
    
    新《证券法》为证券监督管理机构制定上市公司收购的具体办法提供了法律依据。尽管中国证券监督管理委员会已经于2002年9月颁布了《上市公司收购管理办法》，但是其中诸多内容98年《证券法》均未规定，而在上市公司收购实务中却都已经按照该《收购管理办法》操作，这无疑造成了上位法的缺失，给人以《证券法》作为证券市场根本***却不具备可操作性和指导性的错觉。同时，考虑到上市公司收购的情况比较复杂，并且随着金融创新和市场发展，随时可能发生较大的变化，法律规制需要具有较强的适应性和灵活性。为此，新《证券法》中第一百零一条规定“国务院证券监督管理机构应当依照本法的原则制定上市公司收购的具体办法”，则彻底扭转了这一局面，中国证监会根据该项立法授权制定的上市公司收购的具体办法。
    
    这些三项关于收购的重大变化将对未来直销公司之间的直接并购起到深远影响，尤其在直销牌照颁发下来后，为抢夺严重稀缺资源的直销牌照，并购大战不可小视，拿牌公司卖牌脱身套现的现象也顺理成章，比如涉及上市公司的直销公司整合其它公司、想通过资本市场以股权收购形式进入直销公司、想通过风险基金或其它一致行动人联手收购上市公司股份等现象，都可能会发生。而且新《证券法》规定在持有目标上市公司30%股份后，只需要部分要约收购，达到相对控股地位就可完成收购程序，大大降低了直销公司收购的难度。
    
    相关结论：
    
    直销公司未来的收购战，是肯定会发生的，新《证券法》为各种收购形式设立了游戏规则，放宽了收购条件，并将依此法制度更为详细明确的“上市公司收购的具体办法”，中国直销市场将以8000万元注册资本和2000万元保证金为基础，一手进行直销扩张，一手玩弄资本游戏。由于直销五法已将中国直销的门槛抬高到1亿资金的富翁游戏，所以未来的中国直销市场将出现明显的贫富分化和“马太效应”，越有实力的直销公司越敢玩直销，越能够得到主流直销媒体的支持和吹捧，越能够配合政府当局经营直销；越没有实力的直销公司越敢铤而走险玩传销，越被主流直销媒体所曝光和打击，越能够奉迎人类七宗原罪的劣根性行骗江湖，为祸一方。
     
    中国直销业，不仅仅是各大直销公司之间的实力竞争和市场争夺，也是广大直销人追逐梦想，渴望成功的舞台。不少直销人怀着很原始地冲动干直销，最原始的初衷就是“远离贫穷”，然而，各种直销制度的运行模式，都会形成居于上层的相对少数直销商获得一定程度的财务自由，相对多数直销商仍然在贫穷中徘徊，即使是取得短期成功的直销人，也经常抱怨钱袋子管不紧，直销投入大，金钱流得快，于是，直销人的理财，成为一个很热门的话题，我们将在《中国直销和资本市场（六）——个人理财下的中国直销市场》进行详细解剖。
    
    参考文献：
    
    1、《直销管理条例》、《禁止传销条例》、《直销企业保证金存缴、使用管理办法》、《直销企业信息报备、披露管理办法》、《直销员业务培训管理办法》
    2、《中华人民共和国证券法》
    3、《中国直销与资本市场（一）——资本约束下的中国直销市场》，王睿，《中国直销》，2006年第1期
    4、《中国直销与资本市场（二）——资本并购下的中国直销市场》，王睿，《中国直销》，2006年第2期
    5、《中国直销与资本市场（三）——股票市场下的中国直销市场》，王睿，《中国直销》，2006年第3期
    6、《中国直销与资本市场（四）——新《公司法》下的中国直销市场》，王睿，《中国直销》，2006年第5期
    7、《直销第四波》，王睿，知识经济杂志社，2005.10
    8、《立法解读：解析“新证券法”五处新意》，沈路涛、张旭东、田雨、张宗堂，新华网，2005年10月29日
    9、《尚福林解读新证券法：规范与发展》，袁克成，上海证券报，2005年10月28日
    10、《新《证券法》完善证券市场监管制度的法理解读》，全景网，2006年1月5日
    
    本文相关资料及提醒事宜：
    
    本文唯一授权《中国直销》杂志（有编辑权）于2006年第?期以杂志形式刊发，剪取原文中部分文字刊发于http://uprich.com/show_art.asp?art=???；
    
    同时，本文于作者的三个个人BLOG：http://byg.blogms.com和http://kings55.atmlm.cn、http://www.***.net/blog/index.php?blogId=6036同步发布，见原发地址：
    ①http://byg.blogms.com/blog/CommList.aspx?TempleCode=1000000055&BlogLogCode=1001382630
    ②http://kings55.atmlm.cn/archives/2006/10653.shtml③http://www.***.net/blog/index.php?op=ViewArticle&articleId=2970&blogId=6036
    
    作者：点石成金
    完稿日期：2006年6月27日
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