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北大博士生黄韬现场宣读中国直销业法律规制

http://www.dsblog.net　2009-12-21 14:36:30

    各位老师，各位来宾，上午好！我是北京大学法学院的博士生黄韬。我提交会议的这篇论文的题目是中国直销行业法律规制的现状、特点及其不足。
    我这篇论文撰写的主要目的是对2005年两个条例，就是《直销管理条例》和《禁止传销条例》颁布以后中国直销行业的立法和相关法律事件活动进行总体性和框架性的评价。我文章论述过程中从三个方面谈这个问题，就是论文的二、二、四部分，关于市场准入管制和不当行为制裁的管理。第二是谈直销企业日常经营监管以及对非法传销的执法活动，我把它定义为所谓的运动式执法。第三部分，我想谈谈国际法和国内法的关系。在中国直销行业市场的对外开放背景下，国内直销行业的立法情况。
    直销对于中国市场来说完全是一个舶来品，是在八十年代末九十年代初，由一些外资企业，通过各种方式，把直销这样一种概念带入到中国。一旦进入到中国之后，中国直销行业的发展速度非常迅猛。根据2008年的统计数据，中国大陆直销市场可以在世界排第六位。这是直销进入中国以后积极的一面。另外，我们也可以看到消极的一面，或者说直销行业所带来的可能借由直销行业的外壳进行的非法欺诈活动，也就是学术上说的金字塔欺诈。在中国近几年来有非常明显的切身体会。事实上这个问题已经引发了普通民众对于直销这个产业的心理抵触。非法传销活动已经成为执政者非常关注的社会性政治问题。
    在其他国家，也有相类似的经历，比如说我在论文中提到曾经有个国家，比如阿尔巴尼亚在1996年因为金字塔欺诈引发了社会动荡，导致了当时执政党的下台。藉由直销活动的外壳产生的非法传销行为导致的社会不稳定这样一种负面效果，一定是任何一个国家政府所必须关注的。在立法上面，也是有体现的，比如说在美国，各个州的州议会都制定了《反金字塔法》，日本国会制订了《无限连锁链防治法》等等。
    下面我具体谈一下文章中谈到的三个关系。从直销行业的政府监管来看，理论上可以分为事前、事中和事后三个阶段。所谓事前的监管就是对直销企业在准入阶段的审核或者说审批。所谓事中监管就是直销企业日常经营活动的监督管理。所谓的事后监管就是对触犯法律规定行为的事后制裁。
    在这一部分里面，我首先谈一下事前监管和事后监管这两者之间的关系。对于直销企业设立阶段的监管，从世界各国各地区的普遍情况来看，大部分国家和地区采取所谓登记备案的模式。只要符合法律规定，希望从事直销活动的企业，只要按照普通法律在相关政府部门进行登记就可以从事直销活动。也就是绝大多数是这样的模式。少数的新兴市场经济体，比如像韩国、马来西亚，曾经也是对直销企业的最低的资本金做出了一定要求。总体上来说，对于大多数国家，法律规则对于直销企业的市场准入并不是作为特别规定，而更多的是把监管重点放在日常经营活动中，尤其是对于经营活动中产生的违法行为，要进行严厉的制裁。中国的立法在事后监管方面的立法，包括行政处罚、刑事制裁等等，也是在借鉴各国法律基础上，越来越完善了。比如2005年《直销管理条例》里专门设有法律责任这一章，还有专门的《禁止传销条例》，对于该条例界定的各种传销行为设置了各种行政处罚的种类。在刑事制裁方面，尽管中国在1997年的刑法典里面并没有关于非法传销罪这样一个特定的罪名，但是最高法院在2001年3月当时的司法解释中认为对于非法传销行为可以用刑法中非法经营罪来进行定罪量刑出发。但是，这样一种措施或者说这样一种方法可能从刑法的理论上来说更多的是权宜之计，它和罪行法定原则有一定的距离，无论在情节的认定，还是在量刑的考量上，用非法经营罪这个罪名来刑事制裁非法传销的行为，更多的是一种在现有的法律并没有很完善的情况下的一种不得已的举措。这方面的完善就是在2009年，全国人大常委会通过了《刑法修正案7》，增加了一个罪名，就是大家知道的组织领导非法传销罪。以后一旦出现的这样的非法传销的犯罪行为，一律使用这样一个特定罪名来进行制裁，而不再使用以前所谓的非法经营罪。
    从中国事后对直销和非法直销行为的制裁来看，和世界各国有很大的接轨，甚至说是中国的制裁程度更加严厉。对于中国的监管体制来说，比较特殊的就是事前监管，也就是刚才我谈到的市场准入方面的管制。我前面讲到从世界上绝大多数国家和地区来看，它在事前的管制是相当宽松自由的，把主要精力放在了日常经营监管以及事后的违法行为的制裁上。但是，在中国，法律的最重点其实恰恰是放在所谓的事前监管。这就是大家知道在中国要拿到直销企业的牌照是非常困难的，主要体现在几个方面。一个是法律上，对直销企业的最低的注册资本金有8000万的要求。另外，还有中国法律也规定直销企业要缴纳足额缴纳保证金，底线是2000万。也就是一家企业要有1亿的资金才有可能申请到直销牌照。可能对于外资企业来说，或者对于实力规模比较大的企业来说，这不是太大的问题。但是，这样的法律规定就把很多中小企业排除在直销行业范围之外。
    我刚才讲到《直销管理条例》对资本金和保证金有底线要求，是不是意味着要达到这样的底线要求就一定能拿到直销牌照？问题恰恰不在这里。大家知道中国现在只有24家企业是有牌照的。问题出在哪里？商务部在审批这个直销牌照的时候，其实有很多外界所不知道的标准。我们不知道它具体的在决定是否发放牌照的时候，考量是什么？当然，必须要达到资本金的最低要求。当达到这个最低要求去申请的时候，商务部可能还要考虑社会公众利益和国家安全。但是，这很难进行法律上的衡量。因此，这也是外界对中国直销法律状况诟病最大的地方。
下面，我讲第二个关系。就是关于日常经营监管和有中国特色的所谓运动式执法。我前面已经讲到，日常经营监管是世界各国监管者对直销经营企业的监管重点。中国也不例外。中国有一个特点就是中国的日常经营监管是特别的严格。在中国，对于团队计酬这样的方式是严格禁止的。还比如在直销员的招募方面，在信息的披露报备、服务网点的设置、产品销售的种类等等，中国立法进行了特别严格的限制，尤其是规定了直销企业只能按照直销员本人的销售业绩向他支付报酬，而且他的报酬有30%的上限，这是中国特有的法律规定。我们也看到中国法律特别严格的体现。
    我前面说道，中国直销行业的监管者，他的日常工作中，很大的一部分并不是在监管直销企业。因为直销企业只有24家，数量很少。因此，中国的监管者大量的精力，大量的资源耗费在所谓打击非法传销活动。在中国，打击非法传销活动又体现出了非常明显的所谓的运动式执法。也就是，往往由中央的政府部门一个讲话或者发布一个文件，然后由地方政府层层落实，然后由公安、工商、法院、商务、电信、教育、村委会、居民委员会等等动员种种社会力量，调动了大量的政治资源，去打击这样的非法传销。当然，好处非常明显，这样的资源一旦调动起来，至少在局部地区起到立竿见影的作用。当然，也会有一定弊端，就是直销监管的秩乱周期。就是搞运动的时候，非常传销避一阵风。
    我论文里面第三个关系讲到市场开放情况下国际法规则对中国国内立法的影响。如果是直销业内人士，应该很明显地体会到。就是曾经在98年的时候国务院颁布一个文件一律禁止传销活动。之后，这样一刀切的做法，引起了很多的社会负面评价。当时中国正在入世谈判。在谈判的时候，其他国家也对中国开放直销市场提出了一定的要求。中国在入世承诺中也做出了相关承诺。因此，才有了在入世之后，中国在2005年为了履行入世承诺才出台了《直销管理条例》。目前中国的直销国内立法它的大背景完全在入世的国际法规则影响下产生。假设一下，如果中国没有加入世界贸易组织或者说在入世的过程中没有这项承诺，可能目前的直销立法还是空白，可能直销行业在中国也是不存在的，甚至我们今天这样的会议都是非法集会的问题。因此，中国直销行业的发展带有明显的以开放促改革。也就是外来的来自国际范围内的一种影响或者压力，来推动着中国的直销国内立法的发展。
    以上我谈的就是目前中国直销立法以及相关法律实践活动中的三个主要关系。最后做一个简短的总结，中国直销法律法规体系的始终以来，甚至在未来很长一段时间的核心问题就是如何处理市场效率和社会稳定的平衡关系。从现阶段来看，监管者或者立法者的倾向，他的政策制定的倾向是社会稳定。如何在未来，能够通过这样的一个法律规则的演变更多地保障或者体现市场效率。那是需要做更多的事情，比如需要直销市场参与者树立正确的观念，就是直销活动是营销的模式，是一种有效的营销模式，而不是通过直销活动来获取暴利，来一夜暴富。这样的心态必须要克服。
    对于执法部门来说，他的执法能力建设也是非常关键的。尤其是对直销企业的监管，不能只是停留在所谓管理控制的模式上，而是更多的考虑到如何服务直销企业，这也是政府部门需要考虑的。另外，对于全体社会成员来说，如何提高对直销行业的正确认识，我认为从长远来看也是非常关键的问题。一方面，应当让民众了解到藉由直销的外壳或者形式来进行非法传销活动，不仅对社会，对自己也有相当大的危害性。另外一方面，让社会各个层面正确认识到直销行业的特点，戒除谈直销色变的恐惧心理，为直销行业的发展提供比较宽松的舆论环境。这是我的展望，或者说是美好的愿望。我的发言到此结束，谢谢大家！

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